CONSIDERACIONES SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA, por Ángel B. Gómez Puerto

Contamos con una nueva colaboración del compañero Ángel B. Gómez Puerto, que nos habla sobre la guardia y custodia compartida. Un tema de actualidad que trae de cabeza a muchas personas.

En alguna ocasión he abogado por el sistema de guardia y custodia compartida en base a una serie de argumentos jurídico-constitucionales que fundamentan este sistema de distribución de tiempo en las situaciones de separación o divorcio respecto a las hijas e hijos.

Recordemos conceptos esenciales, principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. En el artículo 14 de la Constitución se consagra como uno de los valores fundamentales de nuestro sistema constitucional el principio de igualdad formal ante la ley, que ha de completarse con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Carta Magna, para mí el precepto clave de nuestra arquitectura constitucional, que establece que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”, es decir, el principio de igualdad material, real y efectiva con políticas públicas y desarrollos legislativos que lo hagan posible.

Por tanto, hombres o mujeres, tenemos los mismos derechos, libertades y obligaciones ante cualquier circunstancia personal, laboral-profesional y personal-familiar. Y en el tema que nos ocupa, es clave entender y asumir por nuestro ordenamiento jurídico la igualdad que debe existir entre mujeres y hombres respecto a los derechos y deberes que tenemos respecto a nuestros hijos e hijas en caso de disolución del matrimonio.

El Tribunal Supremo dictó hace ya dos años, el 29 de abril de 2013, una histórica sentencia (nº 257/2013) en la que fija doctrina jurisprudencial sobre los requisitos a valorar para adoptar, en interés del menor, el régimen de guardia y custodia compartida. En dicha resolución judicial, de la que es magistrado ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana, la Sala Primera del Tribunal Supremo fijó doctrina jurisprudencial de referencia para el sistema judicial español en torno a la interpretación de varias normas del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. La sentencia considera que la sentencia de la Audiencia Provincial que denegó el régimen de guarda compartida en el asunto que ha llegado al Tribunal Supremo en recurso de casación, partió para tomar su decisión de que el régimen de guarda y custodia compartida es algo excepcional, mostrando una posición inicialmente contraria a este régimen y considerando “como problemas lo que son virtudes de este régimen, como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución”.  También reprocha el Supremo a la sentencia recurrida que no fundara su decisión “en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida”.

La Sala Primera del Supremo recuerda en esta resolución judicial que tras la sentencia del Tribunal Constitucional nº 185 de 2002 la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres”.

Asimismo, una reciente sentencia del Tribunal Supremo (nº 465/2015, de fecha 9 de septiembre de 2015 Ponente: Excmo Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas), estima el recurso de un padre y establece la custodia compartida del hombre y su ex mujer respecto de sus tres hijos  menores. El alto tribunal revoca así la sentencia dictada en el caso por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que atribuyó la guardia y custodia de los menores a la madre, al considerar que era la medida que mejor protegía el interés de los menores, a la vista del informe del equipo sicosocial, que concluyó que esa era la solución más conveniente para evitar nuevas adaptaciones y que solo debía estimarse la custodia compartida si hubiese acuerdo entre las partes. El Tribunal Supremo destaca en su sentencia que la discrepancia de los padres sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, y estima que el informe sicosocial emitido por el perito judicial es importante, pero sus conclusiones deben ser analizadas jurídicamente por el tribunal.

Por otro lado, es conveniente recordar que en nuestro ordenamiento jurídico ya hay varias Comunidades Autónomas que han adoptado dicho sistema como norma general, entre ellas, Aragón, la primera en hacerlo  (Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres), y Cataluña, la segunda que la aprobó (Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia), ambas con derecho civil propio.

En concreto, la ley de Aragón de custodia compartida, en su preámbulo, expresa que la ley responde a una demanda social, que supone un cambio en el sistema tradicional, al configurar la custodia compartida frente a la exclusiva como norma preferente en los supuestos de ruptura de la convivencia de padres y en ausencia de pacto de las relaciones familiares.

El paso a dar sería, desde mi punto de vista, establecer en el ámbito estatal este mismo sistema de custodia compartida como norma general, sin necesidad de depender necesariamente del mutuo acuerdo entre los cónyuges, procediendo a introducir las modificaciones oportunas en nuestro Código Civil, como una concreción del principio constitucional de igualdad, sin discriminación por razón de sexo, sistema en el que mujeres y hombres, madres y padres, podamos ejercer en plenitud como tales. En todo caso, sería muy oportuno que a través de la mediación familiar, padres y madres acuerden los aspectos concretos de la distribución del tiempo en el ejercicio conjunto de la guardia y custodia.

Considero de interés por todas las anteriores consideraciones, que la reforma legislativa pendiente del Código Civil vaya en el sentido de las normas de Aragón y Cataluña, que se establezca el derecho a la custodia compartida. En esta legislatura 2011-2015, que está a punto de finalizar, tampoco se ha culminado el debatido proyecto ley de custodia compartida, se quedó por el camino como eso, proyecto.

Tengo la convicción personal y profesional de que el régimen de guardia y custodia que comparte el tiempo por igual es la situación familiar en la que mejor se concilian los intereses del menor por un lado y los derechos y obligaciones de la madre y del padre por otro, en los casos de disolución del matrimonio o de ruptura de la pareja de hecho.

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